Câmara de Avaré aprova relatório da CPI da Fampop e enviará ao MP e TCE

O 1º secretário Sérgio Luis Fernandes (PSC) leu o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI da Fampop) na noite desta segunda-feira, 11 de dezembro de 2017.

Após ler o relatório assinado pela vereadora Marialva Araujo Biazon, que juntamente com Ernesto Albuquerque, (PT), Sérgio Fernandes (PSC) e Marialva Biazon (PSDB) investigaram os gastos com o evento, foi aberto as vereadores tempo para debate e opiniões  sobre o relatório.

Ato seguinte, o presidente da Câmara Toninho da Lorsa (PSDB) colocou em votação.

Os vereadores, Sérgio e Zandoná (PSC), Adalgisa Ward (PV), Ernesto e Barreto (PT), Marialva (PSDB), votaram a favor do relatório. Já os vereadores Jairinho (PRTB), Ivan, Rios (PTB), Morelli (PP), Roberto Araujo e Estati (DEM) votaram contra. O presidente da Câmara, Antonio Cicirelli (PSDB) votou no desempate a favor do relatório: (7 X 6).

O relatório da investigação parlamentar será encaminhado ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas do estado de SP para apreciação das denúncias e irregularidades encontradas pela Comissão.

Leia o Relatório na íntegra abaixo:

RELATÓRIO – CPI 001/2017 – CÂMARA MUNICIPAL DE AVARÉ

Trata-se de relatório conclusivo sobre os trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito 001/2017 da Câmara Municipal de Avaré, aberta através do Requerimento nº 1111/2017, subscrito pelos vereadores ERNESTO FERREIRA ALBUQUERQUE, ANTONIO ANGELO CICIRELLI, FLAVIO EDUARDO ZANDONÁ, SERGIO LUIZ FERNANDES, ADALGISA LOPES WARD, MARIALVA ARAUJO DE SOUZA BIAZON e FRANCISCO BARRETO NETO, arrimados no artigo 58, § 3º da Constituição Federal,   c/c artigo 13, § 2º da Constituição Estadual,  artigo 1º  da Lei 1.579/52,    artigo 39 do Regimento Interno da Casa,   e artigo 21 da Lei Orgânica Municipal,   cujo objeto é a regularidade formal e material do Pregão 124/2017, processo 336/2017, bem como, as responsabilidades pela fiscalização da execução do objeto contratado.

O Sr. Prefeito requereu habilitação no processo através de advogado particular na pessoa do Dr. Frederico Augusto Poles da Cunha, e o Consultor Geral do Município, Dr. Marcelo Gurjao Silveira Aith, habilitou-se representando do Município (fls. 475/476).

Durante a fase instrutória, foram encartados vários documentos, e ouvidas as seguintes testemunhas compromissadas: MARIANA DE OLIVEIRA MACHADO MELO, ERICA ARIN HENRIQUE, DIEGO BERALDO, EDIMILSON AKABANE, PAULO DE TARSO BILEZKDJIAN, PAULA JESSICA BILEZKDJIAN (fls. 503/508); RICARDO GERARDUS REGIS SCHREUS, GIVANILDO PEREIRA, ADRIANA PEDROSO FERREIRA TAMASSIA, JOAO EMILIO DAROZO BANDEIRA, JULIO CESAR DE FARIAS, SALETE MOREIRA RAMOS DE JESUS, CARLOS AUGUSTO SANTIAGO DE JESUS (fls 667/673); JOSE ANDRE MATIAS DA CUNHA, ENI VAZ FRANCO LIMA DE CASTRO, ALVIMAR LIMA DE CASTRO, JULIANA MANCINI AURANI (fls 696/709); ERIKA MARIN HENRIQUE, RENATO RIBEIRO FERNANDES, CESAR AUGUSTO BILEZKDJIAN, ROSANGELA PAULUCCI PAIXÃO PEREIRA, DIEGO BERALDO, GABRIELA CONSTANCIO SILVANO (fls. xxxxxxxxxxxxxxxxxx)

Esta relatoria entende desnecessário alongamento da fase instrutória, estando o feito suficientemente alicerçado.

É a síntese do necessário.

Finda a instrução processual, resta latente a presença de fortes indícios de ilicitudes que recomendam o encaminhamento destes autos ao Ministério Publico Estadual e ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, para averiguação na sua esfera de atuação.

I – DO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO E DA

SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS

O edital em investigação (fls. 262/289), traz em todos seu itens a marca desejada.

A lei 8.666/93 veda em regra a exigência de marca dos produtos a serem utilizados em favor do ente publico:

O artigo 15 § 7º I da Lei 8.666/93 expõe:

§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; gn

Eventual exigência de marca deve estar acompanhada de robusta justificativa, o que somente é permitido em casos de uniformização da frota v.g., como orienta o TCU:

A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.  (TCU - Acórdão 113/16 – Plenário)

A exigência no edital em questão das marcas dos aparelhos a serem utilizados, pode levar a conclusão que somente determinada(s) empresa(s) teriam condições de prestar os serviços, ou seja, sem qualquer justificativa, em tese, cerceou-se a participação de concorrentes que poderiam oferecer preços muito inferiores aos contratados. Há indícios de direcionamento.

A Pregoeira Érica Marin, elaborou o Edital de acordo com o termo de referência enviado pelo Secretário Diego Beraldo, declarando, porém, que o advertiu no tocante às marcas dos equipamentos nele elencadas, mas este argumentou que seria necessário por conta do indicado no Rider das Bandas Titãs e Jota Quest.

Considerando que o edital para a festa da EMAPA não tinha indicação de marcas, questionada,  Erica disse tratar-se de shows diferentes, tampouco declarou estranheza em relação aos editais, o que denota contradição em seu depoimento.

Já o Secretario Diego Beraldo em seus depoimentos, demonstrou latentes contradições, pois, primeiramente declarou, em um de seus depoimentos que: " OS ARTISTAS EXIGEM DIVERSAS MARCAS DE EQUIPAMENTOS QUE INCLUSIVE CONSTAM EM CONTRATO.... “(3:56) – 1º depoimento.

Porem o termo de referencia (fls. 103/104), subscrito pelo Secretario, não faz menção a tal exigência, e, principalmente, ao se analisar os contratos das bandas Titans (fls. 675) e Jota Quest (fls. 679), não há exigência de marcas na sonorização.

Desta feita, resta claro que as bandas não exigiram as marcas indicadas no Edital de fls. 262/289.

O licitante Carlos Augusto declarou que advertiu verbalmente a pregoeira Erika sobre a irregularidade da indicação de marcas, mas a mesma teria desconsiderado.

Como alguns licitantes declararam em depoimento que a indicação de marcas no edital limitou a amplitude dos participantes, resta aparente, que a licitação em tese, tinha endereço certo como se vera adiante.

A Lei nº 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à modalidade pregão por força do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002, é bastante clara a respeito da restrição à competitividade entre os licitantes, quando prescreve o seguinte:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

No mesmo sentido, cumpre registrar a previsão constante da já citada Lei nº 10.520/2002:

Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...)

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.

Dessa forma, o legislador deixou patenteada a obrigatoriedade de respeito estrito ao princípio da isonomia entre os licitantes, acrescido da proibição de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, que, caso se encontrem presentes no edital dos certames, maculá-lo-iam de forma cabal, sentenciando-os à ilegalidade.

E, nunca é demais lembrar, a legislação aplicável à matéria ainda acrescentou a proibição de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, que também concorreria para a mácula do certame. De outro modo não poderia ser, já que o princípio basilar a ser observado é o da isonomia, pedra angular da competitividade, não havendo espaço, de forma alguma, para direcionamentos para esse ou aquele fabricante, já que há diversos deles atuando no ramo todos fornecendo equipamentos capazes de cumprir a mesma tarefa, ainda que com características levemente diferentes, como é consabido.

Inclusive, nesse sentido, tem-se o antigo, porém vigente, Enunciado de Súmula 177 do TCU:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão. gn

Especificamente, no que tange à possibilidade de indicação de marca nas compras realizadas pela Administração Pública, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 15, § 7°, I, foi taxativa no sentido de vedá-la. Todavia, a literalidade dessa vedação deve ser interpretada de forma conjunta com a disposição contida no inc. I do mesmo artigo, onde se menciona que as compras, sempre que possível, devem atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas, circunstância que levou o TCU, após consolidação de sua jurisprudência nesse sentido, a editar o Enunciado de Súmula 270 nos termos a seguir:

Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Portanto, o processo administrativo referente ao certame em comento deveria conter prévia justificativa técnica que demonstrasse a necessidade de aquisição de produto específico, de forma a atender os critérios legais e jurisprudenciais em questão, ou seja, a indicação das marcas somente poderia ocorrer em caso de compras para padronização de bens já utilizados pelo ente publico, o que não é o caso dos autos.

Outrossim, sem prejuizo, ainda foi apurado que o contrato foi aditado dias após sua celebração. O termo restou subscrito em 06 de Setembro de 2017 (fls. 401), porem, sem qualquer fato superveniente ou imprevisível, o Secretario DIEGO BERALDO, autoriza em 13 de Setembro ( fls. 413), solicitação de aditamento subscrito pela empresa CONEXTEC datado de 11 de Setembro (fls. 420).

Ao se compulsar os autos, não há qualquer justificativa para o aditamento, cujo objeto é o mesmo do edital da licitação, quais sejam, som e iluminação.

A empresa requer em caráter de urgência, o aditamento do contrato para aumentar o numero de equipamentos de som e iluminação, que não estariam no edital do pregão. Ora, eles já sabiam desde o inicio quais eram os serviços a serem prestados, inclusive fizeram a visita técnica, não podendo uma semana após assinatura do contrato, pedir aditamento de R$ 6.640,00 (seis mil seiscentos e quarenta reais).

Um dos licitantes, representante legal da empresa AQUARIUS, ALVIMAR LIMA DE CASTRO, disse textualmente em seu depoimento que se sentiu prejudicado com o aditamento, pois se soubesse do fato, teria abaixado mais seu preço na disputa dos preços. E disse mais, que é comum no meio, a   empresa ganhar com preço baixo sabendo que terá o aditamento !

Diante desse fato, resta evidente que houve direcionamento do certame em favor de empresa que tinha os aparelhos das marcas indicadas no edital, e mais, celebrou-se um aditamento desprovido de justificativa e ou fundamentação, o que leva a crer, que a empresa vencedora do certame poderia saber do fato, eis que, aditar contrato de sonorização e iluminação uma semana após sua assinatura, e com o mesmo objeto licitado, é no mínimo suspeito.

ALEXANDRE MAZZA (em Manual de Direito Administrativo, 1ª Edição, Saraiva, 2011) , sobre isto, comenta:

“a busca pela melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame” (pág. 316)

O TCU,por sua vez, informa:

“A indevida restrição da competitividade em razão de exigência editalícia que desobedece ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 e nos arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, e 30, § 6º, da Lei de Licitações e Contratos, conduz à anulação do processo licitatório.” AC-1495-27/09-P

MARÇAL JUSTEM comenta ainda que qualquer restrição a participação de várias empresas acaba por inviabilizar o acesso das mesmas. E o pior, beneficia apenas algumas pouquíssimas empresas. Vejamos:

(...) Qualquer exigência desproporcional ao conteúdo da contratação caracterizará meio indireto de restrição à participação vale dizer, indevida restrição ao direito de licitar (...) O direito de licitar é um direito público subjetivo .. assegura a qualquer pessoa a formulação de uma proposta de contratação dirigida à Administração Pública -pág. 298

(...) restrição é indevida e ofende os princípios da isonomia, da moralidade e da competitividade. Impede indevida e injustificadamente a participação de interessados no procedimento licitatório (...)”  pág. 460

É o entendimento de CELSO BANDEIRA (em Curso de Direito Administrativo, 28ª Edição, 2010, Malheiros), o qual preconiza ser imprescindível a competitividade em qualquer licitação iniciada, já que sem ela, “haveria comportamento agressivo ao interesse público (...) em prejuízo da Fazenda (...) frustrando a finalidade jurídica”, e mais:

“os princípios cardeaisda licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: a) competitividade, b) isonomia;... e) possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.” pág 542

Bom lembrar que o STJ entende claramente ser ato de improbidade qualquer frustração a competitividade:

"( ... ) I -A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade aquele tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado, de acordo com o circunlóquio fático apresentado no acórdão recorrido, que houve burla ao procedimento licitatório, atingindo com isso os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. II -O art. 11 da Lei n 8.429/92 explicita que constitui ato de improbidade o que atenta contra os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Na hipótese presente também se tratou de atentado, ao menos, contra os deveres de imparcialidade e legalidade, em face do afastamento da norma de regência, in casu, a Lei n 8.666/93. III -Recurso especial improvido" (REsp 685325/PR, ST J -Primeira Turma, ReI. Min. Francisco Falcão, julgamento: 13.12.2005, DJ: 06.03.2006).

“Conforme o disposto no § 1º do art. 3° da Lei n 8.666/93, "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". (...) restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções... 4. Recurso especial provido (REsp 1155781/ES, STJ -Segunda Turma, ReI." Min. Eliana Calmon, julgamento: 01.06.2010, Dl: 17.06.2010) (grifos).

O simples fato de haver NULIDADE DE TODO CERTAME (embora não possa retornar ao status a quo, em relação ao serviço prestado), demonstra que o PREFEITO deveria arcar com todo o custo de sua realização (não das obras; mas dos custos da licitação empreendida de forma errônea). É o prejuízo citado por EMERSON GARCIA (em sua obra Improbidade Administrativa):

“O agente público que idealize e promova (competição) com inobservância das normas legais, frustrando a sua licitude e, consequentemente, dando causa à sua nulidade, terá o dever de ressarcir a administração pública pelos gastos com a realização do certame.” (pág. 444)

Tal prejuízo (custos com uma licitação NULA, por falta de competitividade REAL) deverá ser desembolsado (artigo 12 da LIA) pelo PREFEITO e de forma integral, o que torna cogente o dever de ressarcir todos os prejuízos sofridos pela pessoa jurídica lesada, qualquer que seja a natureza destas(inclusive dos custos de uma licitação que impediu e frustrou a competitividade), que são aplicáveis ao terceiro que concorra com o agente público (beneficiário, no caso as empresas vencedoras), o que poderá ser fixado na fase de liquidação do julgado(já que comprovadíssima a diminuição do patrimônio municipal, que perdeu oportunidade de preços mais vantajosos por parte de vários outros licitantes excluídos).

Mas não é só, os fatos ainda apontam para à conclusão que inobstante a CONEXTEC ser ganhadora do certame, de fato que realizou o evento foi a SOM DA ILHA.

Paulo de Tarso e Paula Jéssica, proprietários da empresa CONEXTEC,  não sem entenderam nos depoimentos.

A grande contradição foi que ele, Paulo, declara que locou os equipamentos da Som da Ilha e que assim que receber da prefeitura irá efetuar o pagamento ao tio.

Já Paula Jéssica declara que por se tratar de parente, houve apenas um empréstimo desses equipamentos e caminhões da Som da Ilha para a Conextec.

Por sua vez, Cesar Bilezikdjian declarou tratar-se de empréstimo mesmo pois a empresa é dos sobrinhos e ele sempre os socorre pelo fato de estarem começando ainda.

Ainda as testemunhas Carlos Augusto, Alvimar e José André, afirmam que no dia do pregão, Renato, se apresentou como representante da empresa SOM DA ILHA.

Carlos Augusto, representante da empresa Jesus e Ramos, declarou:

 “NO DIA AQUI O...REPRESENTANTE DESSA OUTRA EMPRESA ELE DISSE QUE TRABALHAVA PRA SOM DA ILHA, SE APRESENTOU ASSIM, ENTENDEU? “A VENCEDORA, SIM, É UM SENHOR BARBUDO, MADRINHO, ELE SE APRESENTOU COMO...QUE ELE TRABALHAVA PRA SOM DA ILHA, SÓ LÁ DENTRO DEPOIS QUE A DOCUMENTAÇÃO ERA DE OUTRA EMPRESA”. (10:54)

José André Matias, representante da empresa Aquarius, declarou que Renato José, procurador da empresa Conextec no certame, disse a todos os presentes que estava representando a empresa Som da Ilha:

“NINGUÉM CONHECIA ESSE RAPAZ... A GENTE OLHOU, ASSIM, NINGUÉM CONHECIA ELE, AH, EU REPRESENTO A SOM DA ILHA.” (18:23)

Ainda é dos autos, a presença de caminhões da Som, aparelhos com adesivos da Som, elogios feitos pelo locutor  do evento a SOM DA ILHA foram citados; inúmeros documentos foram colhidos das paginas sociais da empresa SOM DA ILHA e de seu sócios, relatando a presença da FAMPOP de Avaré (fls, 534/587).

Enfim, ao que tudo indica, de fato quem prestou os serviços de som e iluminação no evento foi a empresa SOM DA ILHA, sem autorização do edital, contrariando o artigo 78 da Lei 8.666/93:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

...

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; gn

Inobstante a disposição normativa, o contrato celebrado que integra o edital, dispõe em sua Clausula Decima:

CLÁUSULA DÉCIMA – DOS MOTIVOS PARA RESCISÃO

Ao invés de aplicação das penalidades acima citadas e sem prejuízo das mesmas, poderá ser rescindido o ajuste se ocorrido qualquer  das  hipóteses  previstas  nos  artigos  77 e 78 da Lei  n° 8.666/93 e suas alterações, observadas as formas previstas no artigo 79 da mesma Lei. gn

Ou seja, NÃO HAVIA autorização para subcontratação do objeto pactuado, o que em regra somente é aplicável a obras, pelo contrario, o contrato coloca tal hipótese como causa de rescisão.

Perante o TCU, o Ministro - Relator, LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, citando as lições de HELY LOPES MEIRELLES, teve seu voto aprovado pelo Plenário, ao assentar que a subcontratação somente é possível, se for prevista no edital e no contrato, e desde que trate de partes da obra {...} (cf. Decisão sigilosa 207/96, Ata 15/96, Processo TC 014318-95-4 e TC 750014-96-2 (Representação), in DOU de 29.4.96, p. 7321).gn

JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, deduz que é proibida a subcontratação total do contrato, mas admite a subcontratação parcial, desde que previsto no edital e no contrato (cf. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, Rio, 1995, 3ª edição, pp. 450 a 453). gn

Nem outro é o pensamento de ROBERTO RIBEIRO BASILLI, ao afirmar que a contratada poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, mediante prévia aquiescência da Administração, e segundo os limites fixados, remanescendo sua responsabilidade legal e contratual, perante esta, inclusive no que tange à subcontratação (cf. Contratos Administrativos, Malheiros Editores, 1996, p.p. 103/104), destacando-se, ainda, autores do porte de SÉRGIO FERRAZ e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, que comungam da mesma opinião.

Certo pois que a empresa vencedora não podia terceirizar o objeto licitado, sob pena de caracterizar licitação de atividade meio, situação que não se coaduna com a Lei 8.666/93.

Assim, pelo apurado por esta CPI, os serviços foram efetivamente repassados a empresa SOM DA ILHA, a mingua de previsão editalicia e pior, segundo se apurou referida empresa ainda estava sem certidões tributarias exigidas por lei, o que a impede sequer de licitar.

Em arremate, os servidores nomeados pelo edital como fiscais dos serviços RICARDO G. R. CHREUS; GIVANILDO PEREIRA; ADRIANA PEDROSO TAMASSIA (fls,. 277), declararam que não atuaram como fiscais, ou seja, o objeto do contrato não teve outro controle senão o exercido pelo Secretario DIEGO BERALDO, que fez tudo, elaboração do edital, autorização para aditamento, fiscalização, etc, porem contrariamente a outros depoimentos e fotos nos autos, não viu nada sobre a empresa SOM DA ILHA !

II – DAS CONCLUSÕES E DAS RECOMENDAÇOES

A par de todo o exposto, forçosa à concussão que os ilícitos apurados – direcionamento do edital – irregular aditamento do contrato - terceirização dos serviços – em tese, tipificam as seguintes hipóteses da Lei 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Com as consequências do artigo 12 da mesma norma:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:         (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Sem prejuízo, ainda em tese, se apresentam as seguintes figuras penais da Lei 8.666/93:

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:             (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.                (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único.  Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Esta comissão apurou fatos ilícitos, doravante  cabendo ao Ministério Publico e ao Tribunal de Contas apurar as responsabilidades pessoais pelos malfadados atos, onde, não se exclui nem em tese, a do Prefeito em razão do Decreto 4.813/2017 (fls. 250), pois conforme já decidiu O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Processo nº 146.341-4, de relatoria do Des. Bonejos Demchuk:

"[...] ainda que, de fato, o Sr. Prefeito não tivesse ciência dos atos ímprobos efetuados por um de seus Secretários, o que se faz apenas por amor ao debate, nem mesmo isso poderia isentá-lo de ser responsabilizado, haja vista ter sido negligente. Assim, tem-se que, não obstante a necessidade de descentralizar a administração do município, para melhor atender à população e aos serviços públicos dos quais ela se utiliza, as atividades do Executivo são de responsabilidade do Prefeito, direta ou indiretamente, seja pelo desempenho de suas funções, seja pelo dever de direção ou supervisão de sua equipe de trabalho." Nesse sentido é muito claro o magistério de Hely Lopes Meirelles: 'As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa; governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização, e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder.' Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica."

No Tribunal de Contas da União há farta jurisprudência no mesmo sentido: até a presente data existem mais de 256 ocorrência de culpa in vigilando (decorrente da falha ou missão do dever de fiscalizar, no exercício do controle interno, inerente às atribuições e prerrogativas do administrador público) e mais de 271 ocorrências de culpa in eligendo (que resulta da responsabilidade do gestor público em relação à escolha dos seus prepostos).

Vejamos alguns exemplos:

Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

2.O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando.

Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário

LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)

A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.

Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário

É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO

(...) RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA. (…) 2. Atribui-se a culpa in vigilando do Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado.

No Agravo de Instrumento a seguir, a matéria foi abordada pelo STF de maneira mais direta:

AI 631841/SP, Relator Min. Celso de Melo, Julgamento 24/04/2009 (Dje – 082 05/05/2009)

"Os Secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por consequência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da maquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito desconhecesse a liberação ilegal de pagamentos."

Portanto, embora este relatório não atribua titularidade aos atos ilícitos, não há que se cogitar afastar-se eventual responsabilidade do Prefeito por ato de Secretário, pois quem recebeu do povo o mandato para gerir os recursos públicos foi o Prefeito. Ele não pode simplesmente substabelecer seus poderes por Decreto sem controlar, de alguma maneira, o substabelecido. Será responsável, sim, comissivo ou omissivo, mas sempre titular da responsabilidade que lhe foi atribuída pela vontade popular, pelo povo, mediante o voto, em sufrágio universal.

Por fim, entendo que os fatos apurados são graves, e com arrimo no artigo 6º-A da Lei 1.579/52, recomendando que este processo seja enviado ao Ministério Publico Estadual através de seu representante na Comarca de Avaré, bem como ao Tribunal de Contas do Estado, para que dentro de suas atribuições institucionais, apurem as responsabilidades criminais, por ato de improbidade administrativa e de gestão publica.

É o meu parecer.

Avaré, 30 de Novembro de 2017.

MARIALVA BIAZON

                Relatora